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Fiktive Kosten

 

 

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Kein Ersatz fiktiver Kosten eines Interimsfahrzeuges bei Geltend­machung von Nutzungsausfallentschädigung
Die Befassung des BGH mit dem kleineren Sachschaden durch die Änderung des Be­rufungsrechts hat bei einer Vielzahl von Fragen zu Klarstellungen geführt, die zuvor oberge­richtlich unterschiedlich behandelt wurden. Im Zusammenhang mit Schadensschätzungen stützt der BGH dabei zumeist ausdrücklich das tatrichterliche Ermessen, wenn der Umfang des zustehenden Geldbetrages durch Schätzung ermittelt wurde. Dabei sind aber auch durchaus neue dogmatische Denkansätze geprägt worden Oben angeführte Entscheidung nun setzt sich auf ersten Blick (und erst recht auf weitere Blicke, wie zu zeigen sein wird)  in Widerspruch zu einer bereits ergangenen Entscheidung zum Nutzungsausfall (BGH VI ZR 62/07 v. 18.12.2008[1]).
 
Fallkonstellationen
Was war passiert: In beiden Fällen lag ein wirtschaftlicher Totalschaden vor. Die Eigentümer der  Fahrzeuge hatten jeweils  zum Schadenzeitpunkt bereits ein Neufahrzeug bestellt, so dass die Möglichkeit der Ersatz­beschaffung eines gleichwertigen Fahrzeuges (eine von zwei laut BGH gleichwertigen Ersatzmöglichkeiten im Sinne von § 249 BGB) nicht in Betracht kam. Die jeweiligen Ge­schädigten haben auch nicht den grundsätzlich offenen Weg der tatsächlichen (konkreten) Reparatur gewählt. Ob dies alleine an der Höhe der erwarteten Reparaturkosten lag (ggf. unwirt­schaftlich), kann den Entscheidungen nicht entnommen werden. Jedenfalls hätte ein Ersatzfahrzeug angeschafft werden dürfen, also lag der Wiederbeschaffungsaufwand[2] unter den Reparaturkosten.
Es erscheint auch auf ersten Blick nicht unvernünftig, auf die – ggf. rechnerisch mögliche Reparatur[3] zu verzichten, wenn der Weiter­nutzungswille begrenzt ist. Also ist die Frage (in beiden Fällen), ob und ggf. in welchem Umfang für die Zeit bis zur Auslieferung des bereits bestellten Fahrzeuges der normative Schadensersatz der Nutzungsausfallentschädigung zu leisten ist[4]. Vorausgeschickt sei, dass die hier besprochene 2. Entscheidung nicht bedeutet, dass für den Fall, dass bereits ein Neufahrzeug bestellt war, generell nur der Zeitraum für die Bestellung eines gleichwertigen Ersatzzeitraumes zu entschädigen ist. [5]
 
Exkurs ausreichender Tatsachenvortrag
Im Übrigen ist in beiden Fällen (wie oft bei der Geltendmachung von Nutzungsausfall) nicht vorgetragen, ob ggf. in der Tat ein Interimsfahrzeug angeschafft wurde oder der Ausfall­schaden über eine (vielleicht weit unter den Werten der Nutzungsausfalltabelllen berechnete) Langzeitmiete konkret kompensiert wurde. Im Streit um die Berechtigung des Ausfallschadens wird gelegentlich vergessen, dass spätestens über die sekundäre Darlegungslast (also auf Vorhalt des verklagten Schädigers) die Forderung nach normativem Ersatz schlüssig zu machen ist, indem tatsächliche Kompensation ausgeschlossen wird.
Insbesondere bei feststehendem Liefer- und damit Enddatum des Ausfalles lassen sich nämlich  erstaunliche Konditionen erzielen, die auf den Tag gerechnet auch für Mittelklasse­fahrzeuge Werte von unter 20 € ergeben. Einen solchen Fall hatte der BGH auch bereits zu entscheiden, dort hatte ein Geschädigter mit einem Fahrzeug der Klasse K ein Ersatzfahr­zeug für unter 20 € je Tag angemietet und dies auch angegeben.[6] Der BGH ging von einem Freundschaftspreis aus, stelle aber klar, dass über tatsächliche Mietkosten hinaus kein Er­satz (etwa fiktiver Nutzungsausfallmöglichkeit) möglich ist.  Es ist dabei zu betonen, dass nach der damals gültigen Schwackeliste[7] 91,00 € je Tag zu zahlen gewesen (nach der neuen Liste für 2009 wären es sogar 119,00 € je Tag gewesen) also der 4,5-fache Betrag der tat­sächlichen Mietkosten! Hierzu wird unten weiter auszuführen sein.
Sofern also die tatsächliche Beseitigung des Schadens für weniger Geld möglich ist, ist nach BGH kein (zusätzlicher) normativer Schaden entstanden. 
Vergleichsüberlegungen des BGH – fiktives Kosten Interimsfahrzeug
In den hier besprochenen Entscheidungen hatte der BGH in dem ersten Fall gebilligt, dass eine Nutzungsausfallentschädigung (wohl gemäß Schwacke berechnet) dann erstattet wer­den kann, wenn der sich ergebende Betrag nicht wesentlich über den Kosten für ein In­terimsfahrzeug liegt. Diese wurden vergleichsweise zu ermittelt, wobei man sich bei der Methode im tatrichterlichen Ermessenspielraum bewegen darf. Da die so ermittelten Kosten nicht wesentlich günstiger waren als der Nutzungsausfall, wurde dessen Ersatz gebilligt.
Im aktuellen Fall hat dann eben diese tatrichterliche Vergleichsberechnung ergeben, dass das Interimsfahrzeug erheblich günstiger gewesen wäre. In der 1. Instanz hat das Amts­gericht dann quasi die Nutzungsausfallentschädigung auf die fiktiven Interimsfahrzeugkosten reduziert, weil ja schließlich das Anschaffen eines solchen Fahrzeuges zu einer entspre­chenden Forderung berechtigt hätte. Das Landgericht hat offenbar den Ansatz verfolgt, dass dem Kläger hier allenfalls ein verminderter Anspruch zusteht, der jedoch konkret bereits erfüllt gewesen wäre. Dem BGH-Urteil zu entnehmende Überlegung des Landgerichtes: „Der Kläger könne lediglich Nutzungsausfallentschädigung in Höhe der Aufwendungen verlangen, die für die tatsächliche Erhaltung der Kfz-Nutzung bis zur Lieferung des bestellten Fahrzeugs erforderlich gewesen wären[8].“
In der endgültigen Konsequenz hat der BGH der Zahlung fiktiver Kosten für ein Interims­fahrzeug eine Absage erteilt und diese – bewusst verkürzt dargestellt - deshalb nicht ge­billigt, weil es Interimsfahrzeugkosten eben nicht fiktiv gäbe. Darin steckt bereits ein in der ersten Entscheidung aufgezeigter, dort aber folgenloser  Denkfehler:
Der Vergleich mit einem Interimsfahrzeug soll offenbar (nur)  dazu dienen, zu ermitteln, ob eine andere Behebungsart des Schadens günstiger ist als die eingeklagte Nutzungsausfall­entschädigung. Derjenige aber, der sich bewusst entscheidet, auf das Anmieten eines Fahr­zeuges oder die Anschaffung eines Interimsfahrzeuges zu verzichten, hat immer (unabhän­gig von einem Entschädigungsanspruch in Geld) das wirtschaftlich günstigste getan. Er muss nämlich dafür gar nichts bezahlen! Sowohl bei Fragen der Erforderlichkeit als auch bei Fragen der Schadenminderungspflicht kann das Nichtentstehenlasen von Aufwendungen im Ergebnis der Überlegungen des BGH dazu führen, dass die Erstattungspflicht begrenzt oder ausgeschlossen wird.
 
Kürzung auf Null
Übersetzt wird dem Geschädigten hier vorgeworfen, dass er einen normativ erdachten Schaden geltend macht, statt wirklich Geld auszugeben. Sparsamer als dieser Geschädigte kann man sich jedoch nicht verhalten, es bleibt lediglich die Frage, ob ein Kostenvergleich dazu führt, dass die Höhe des Gesamtbetrages für den Nutzungsausfall zu korrigieren ist. Das AG Deggendorf (1.Instanz im zweiten BGH-Fall) hat aus Verfassersicht nur falsch be­gründet, wieso es einen bestimmten Betrag zusprechen wollte. Der Tatrichter hat für sich die Überzeugung gewonnen, dass die Tabelle für diesen konkreten Fall zu einem zu hohen Er­satzbetrag führt und daher den normativen Schaden anhand einer anderen Größe – die Schätzgrundlage anhand konkreter Überlegungen korrigierend -      geschätzt. Damit hat es die volle Sympathie des Verfassers. Schon länger, insbesondere nach neuen Erkenntnissen zu realen Marktpreisen im Mietwagengeschäft, reift der Gedanke, dass – besonders bei langen Ausfallzeiten – die Sanden-Danner Tabelle zu einer Überzahlung führt.
 
Ausfallschaden fiktive Mietwagenkosten
Aber zunächst noch ein Gedanke zu der Begründung des BGH. Übersetzt man diese Wertung auf vergleichbare Konstellationen, hieße das auch für einen Mercedes S-Klasse-Besitzer, dass ein Nutzungsentschädigungsanspruch nicht mehr besteht, jedenfalls wenn die Tabelle 2009 angewendet wird. Für weniger als die dort gelisteten 175 € kann man nämlich bundesweit ein Fahrzeug dieser Klasse anmieten[9]. Wer nun den Anspruch auf die fiktiven Mietwagenkosten kürzen wollte, weil es ja billiger gewesen wäre, ein Ersatzfahrzeug zu mieten, muss erkennen, dass es auch fiktive Mietwagenkosten nicht gibt, also der Anspruch völlig wegfiele. Die beiden häufigsten konkreten Behebungen des Ausfallschadens, nämlich Miete eines Ersatzfahrzeuges oder Anschaffung eines Interimsfahrzeuges, sind insoweit gleich zu behandeln.
Diese Betrachtung (Mieten wäre billiger als Tabellenwert) gilt aktuell für fast alle Fahrzeuge ab Klasse F, bei längeren Anmietungen auch bei niedrigeren Klassen!
Das wäre das Ende des Ersatzes eines normativen Schadens auf Basis von Überlegungen, die alleine für „echte“ materielle Schäden Geltung haben können (Erforderlichkeit, Schaden­minderungspflicht) So ist es sicher möglich, den konkret erhobenen Mietwagenkosten die Kosten eines Interimsfahrzeuges (fiktiv) entgegenzusetzen und dann die Mietwagenkosten nur in Höhe der fiktiven Kosten des Interimsfahrzeuges zu erstatten, weil der Verstoß gegen die Schadengeringhaltungspflicht zur Kürzung auf die günstigere Variante führt. Für den normativen Nutzungsausfall begegnet dies erheblichen Bedenken.
Korrekt ist nach Verfasseransicht vielmehr, dass die Schätzung des normativen Schadens eine geänderte - erheblich reduzierte - Basis verlangt.
Man mag sich im Fall des BGH vorstellen, der dortige Kläger hätte beispielsweise statt 59 € je Tag 20 € geltend gemacht (niemand ist gezwungen, nach Schwacke zu beziffern). Ein Kostenvergleich mit dem Interimsfahrzeug wäre dann vermutlich zu seinen Gunsten ver­laufen, er hätte daher auch vorm BGH Recht bekommen. Das bedeutet aber auch, dass auch dem konkreten Kläger ggf. 20 € je Tag zugestanden hätten, die ihm nun versagt wurden.  
Hierbei sind auch die vom BGH gebilligten Regeln zur Einstufung älterer Fahrzeuge be­trachtenswert. Ist der Kostenvergleich knapp, würde die konsequente Anwendung der BGH-Entscheidung dazu führen, dass der Eigner eines 10 Jahre alten Fahrzeug eine (reduzierte) Nutzungsausfallentschädigung erhält, während dem Eigner eines fast neuen Fahrzeuges jeglicher Ersatz zu verwehren wäre.
Auch das KG Berlin hat erkannt, dass – jedenfalls für längere Ausfallzeiten – die Tabellen­werte ungeeignet, weil zu hoch sind. In einem – unveröffentlichten - Beschluss heißt es zum Nutzungsausfall für einen längeren Zeitraum[10]:
„Zur Höhe ist für den Regelfall zwar anerkannt, dass die einschlägigen Tabellen, die von dem Kläger herangezogen worden sind, grundsätzlich eine mögliche Methode der Scha­densberechnung (Schätzung) bieten (BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 — VI ZR 112/04 — NJW 2005, 1044), diese Methode ist aber weder verbindlich, noch für alle Fallkonstellationen geeignet.
Bei Ausfallzeiten, die deutlich über die erforderliche Dauer einer Reparatur oder Ersatzbe­schaffung hinausgehen, bewirken die Tabellen von Sanden/Danner/Küppersbusch ihrer Struktur entsprechend notwendig eine ungerechtfertigte Verbesserung der Situation des An­spruchstellers, weil ein wesentliches Element für die Ermittlung der Werte die Preise für das kurzfristige Mieten eines Ersatzfahrzeuges ist (vgl. auch OLG Saarbrücken, Urteil vom 6. Juli 1990 — 3 U 44/89 — NZV 1990, 388; OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. März 1998 — 10 U 191/97 — MDR 1998, 1285; OLG Celle, Urteil vom 22. Juni 2004— 16 U 18/04 — NJW 2004, 3347; Hentschel/König, Straßenverkehrsrecht, 40. Aufl. 2009, StVG, § 12, Rand­nummer 44, 46). Der Senat orientiert sich mangels jeglicher Anhaltspunkte zu einer ander­weitigen Schadensschätzung an den in den Tabellen mitgeteilten Vorhaltekosten. Der dort angegebene Betrag ist allerdings für ein Fahrzeug mit einem Alter von bis zu fünf Jahren ermittelt. Für ältere Fahrzeuge sind auch insoweit deutliche Abschläge vorzunehmen (vgl. Sonderbeilage zu NJW Heft 10/2002, Seite 4). In Anlehnung an die Degression in dem Rechenbeispiel von Sanden/Danner/Küppersbusch (a.a.O.) bemisst der Senat den Abschlag mit Rücksicht auf das Alter des Fahrzeugs auf 30 % des angegebenen Wertes.“
 
Die aus Verfassersicht zutreffende Betrachtung des AG Deggendorf (1. Instanz zur 2. In­terimsfahrzeugentscheidung des BGH v. 10.03.2009), dass jedenfalls die günstigste leicht zugängliche konkrete materielle Schadenbeseitigung (Miete oder Interimsfahrzeug) die Obergrenze für die normative Entschädigung bilden muss, war ja auch ursprünglich in der Tabelle Sanden/Danner enthalten. Nicht umsonst wurde auf Basis der hypothetischen Miet­kosten ein Betrag ermittelt. Bekannt ist allerdings inzwischen, dass die Basis für die Miet­kosten (zunächst eine Vereinbarung, dann zum Teil auch Betrachtungen nach dem Miet­preisspiegel Schwacke) falsch ist und die tatsächlichen vom „echten Markt“ bestimmten Sätze erheblich niedriger liegen. Das hätte für die Tabelle 2009 eine erhebliche Vermin­derung erwarten lassen. Aber dies ist keineswegs der Fall. Man hat einfach – unter der Prämisse, dass alles gleich bleiben soll – eine Berechnungsmethode eingeführt, bei der die Sätze im Wesentlichen (so die Behauptung in der Einleitung) unverändert sind[11]. Angeblich gebe es eine entsprechende Erwartung der beteiligten Kreise. Spätestens jetzt wirft die Tabelle erheblich zu hohe Werte aus. Alleine deretwegen würde sich – mit den Über­legungen des BGH - häufigst der Anspruch auf Null reduzieren, obwohl offenbar gerade eine höhere Entschädigung intendiert war. Die Ausführungen von Küppersbusch in der Einleitung zu den Auswirkungen auf niedrigere Mietwagenkosten sind in diesem Zusammenhang  sehr interessant. Er schreibt u.a. „Die Reduzierung der Mietwagenkosten müsste nun zwangs­läufig zu einer  von den Betroffenen wohl kaum akzeptierten Absenkung der Nutzungs­entschädigungssätze führen.“ Die Akzeptanz der Betroffenen erreicht man  spätestens dann, wenn die Gerichte die neue Tabelle –zu Recht – künftig nicht mehr anwenden und Sätze zugesprochen werden, die jedenfalls deutlich unter den Mietwagenkosten liegen. Der BGH hat denn auch zur alten Methode der Berechnung  klargemacht, es  „...müssen die Miet­preise um die spezifisch die erwerbswirtschaftliche Nutzung betreffenden Wertfaktoren zu­verlässig bereinigt werden.“ In der Tabelle würde dem “... dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass die Mietpreise um die Gewinnspannen des Vermieters und die bei einer privaten Nutzung nicht anfallenden Kosten für Verwaltung, Vermittlungsprovisionen, erhöhte Abnutzung und erhöhte Versicherungsprämien gekürzt werden. Der danach verbleibende Betrag liegt bei 35 bis 40% der üblichen Miete und 200 bis 400% der Vorhaltekosten.“[12]
Insbesondere der für erforderlich gehaltene Abstand zu den Mietwagenkosten (immer weni­ger als die Hälfte) ist in der neuen Tabelle nicht mehr gewährleistet, was zu einer vom BGH als unerwünscht bewerteten Situation führt: „Soweit es sich allerdings um typische Fälle handelt, muß die Schätzung im Interesse gleichmäßiger Handhabung rechtlich daraufhin überprüft werden, ob sie den Gegenstand des zu entschädigenden Vermögensnachteils beachtet und nicht zu einer grundlosen Bereicherung des Geschädigten oder zu einem ver­kappten Ausgleich immateriellen Schadens führt.“
Die Idee, den Verzicht auf ein konkretes Ersatzfahrzeug zu kapitalisieren bzw. normativ zu entschädigen, fußt doch auch darauf, dass dieses – sparsame – Verhalten den Schädiger nicht zu sehr begünstigen soll.  Dass insoweit die nach der eigens entwickelten Methode errechneten Vorhaltekosten betrachtet werden (verwendet ist dann der 3,5-fache Wert dessen) ist aus Verfassersicht ebenso korrekturbedürftig. Den größten Anteil derer nehmen Anschaffungskosten ein (Abschreibung und Zinsen), die bei älteren Fahrzeug keinesfalls in dieser Höhe anfallen, also ist bereits das Vorhalten dieser Fahrzeuge erheblich billiger[13]. Daneben erscheint es auch mehr als fragwürdig, das 3,5-fache der Versicherungskosten zuzuerkennen, wenn (in den Totalschadenfällen des BGH) gerade diese Kosten erspart wer­den.[14] Das Zugestehen des 3,5-fachen Satzes für Nutzungsausfall  führt zu erheblicher Be­reicherung desjenigen, der ggf. gar keinen Schaden hat, aber aus übergeordneten Gründen entschädigt werden soll. Die scheinbar willkürliche Wahl des Faktors 3,5 beruht offenbar darauf, dass die unteren Klassen ansonsten den Verfassern wohl erheblich zu geringere Beträge erhalten würden. Dies alleine kann jedoch kein Argument dafür sein, eine normative Schadensposition konträr zur Entwicklung der sonstigen Positionen (also realer Vermögens­verluste) ansteigen zu lassen.
Solange also spätestens mit der Tabelle 2009 keine taugliche Schätzgrundlage mehr besteht, kann der Tatrichter wieder freier schätzen. Vorhaltekosten könnten ein Ansatzpunkt sein, ebenso aber auch ggf. ein Betrag unter 50 % des Mietzinses, etwa nach Fraunhofer. Die Verwendung eines Bruchteils des Mietzinses hätte den Vorteil, dass auch mit längerem Ausfall eine – interessengerechte – Absenkung des Tagessatzes einherginge. Für die BGH-Entscheidungen zu Interimsfahrzeugen hätte diese Wertung zur Folge, dass der Kosten­vergleich in beiden Fällen pro Nutzungsausfall ausgefallen wäre, ohne dass es auf die Ermittlung der Kosten eines Interimsfahrzeuges angekommen wäre. Dass diese auch bei einer veränderten Schätzgrundlage theoretisch ein die Obergrenze bildendes Korrektiv sein könnten, wird von oben genannten Überlegungen nicht ausgeschlossen, da sich auch diese Schätzgrundlage auf dem Vergleichsweg als für den konkreten Fall ungeeignet erweisen kann.
Fazit
Nach Verfasseransicht ist die gegenwärtige Grundlage der Schätzung des normativen Nutzungsausfallschadens jedenfalls anhand der Tabelle 2009 zu überdenken, es bietet sich an, den Mittelwert der Mietwagenkosten nach der Tabelle Fraunhofer zum Maßstab zu nehmen und hiervon einen Bruchteil – etwa die Hälfte – anzusetzen. Ein Vergleich mit den hypothetischen Kosten einer Anmietung oder der Anschaffung eines Interimsfahrzeuges muss – zur Bestimmung der Obergrenze – statthaft sein, darf allerdings nicht, wie der BGH es jetzt entschieden hat, zu einem völligen Versagen der Entschädigung des normativen Schadens führen. Sofern die sonstigen Voraussetzungen für den Ersatz vorliegen[15], ist eine Reduzierung auf Null nie sachgerecht. Immer zu prüfen ist jedoch, ob in der Tat eine noch günstigere Ersatzform (Anmietung zu besonders günstigen Konditionen) stattgefunden hat, weil die tatsächlichen Aufwendungen weitergehenden Ersatz ausschließen.[16]
Ob sich aus diesen Überlegungen die Notwendigkeit einer neuen Liste ergibt, um die Ein­heitlichkeit der Schadenbearbeitung

 
[1] SVR 2008, S. 139
[2] = Wiederbeschaffungswert - Restwert
[3] u.U. auch nach den Grundsätzen zur 130 %-Rechtsprechung. Wenn kein 130 %-Fall vorliegt, gilt:  Sofern der Wiederbeschaffungswert über den Reparaturkosten gelegen hätte, hätte konkret – anders als fiktiv – unter der gegenwärtigen Rechtsanwendung des BGH sogar ohne Weiternutzungswillen repariert werden können!
[4] Auf eine Diskussion der Berechtigung eines solchen normativen Schadens soll hier bewusst verzichtet werden
[5] so aber Wenker im Internetportal juris „..besteht unter Berücksichtigung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise grundsätzlich nur für die Dauer der Wiederbeschaffung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung. Hinzuzurechnen kann im Einzelfall noch eine Überlegungsfrist sein. Darüber hinaus gehende Zeiträume, etwa weil der Geschädigte auf ein bereits vor dem Unfall bestelltes Neufahrzeug wartet, sind danach nicht mehr zu berücksichtigen. Dementsprechend kommt dann auch kein Ersatz der fiktiven Kosten der Anschaffung eines Interimsfahrzeugs in Betracht.“
(http://www.juris.de/jportal/portal/page/home.psml/js_peid/012122?id=jpr-NLVK000004709)
[6] BGH, Urt. v. 04.12.2007 - VI ZR 241/06                
[7] es handelt sich um die von Sanden / Danner begründete SchwackeListe Nutzungsausfallentschädigung
[8] ob das LG hiermit etwa eine Reduktion auf die Vorhaltekosten meint, kann dem BHG-Urteil nicht zweifeldfrei entnommen werden.
[9] nach Fraunhofer Marktpreisspiegel 2008 ist bundesweit der Mittelwert für die höchste Mietwagenklasse bei 3 Tagen 493,38 € (ca. 165 € je Tag), bei 7 Tagen 684,54 (ca. 98 € je Tag)
[10] KG Berlin, 22 U 188/08, Beschl. v. 20.04.2009
[11] Küppersbusch im Vorwort der SchwackeListe Nutzungsausfallentschädigung 2009
[12]  BGH VI ZR 357/03, 23.11.2004
[13] wie auch das KG Berlin in dem oben zitierten Beschluss ausgeführt hat. Dort wurde der Tabellenwert um 30 % reduziert.
[14] was sogar zu einem Vorteilsausgleich führen müsste
[15] u.a. Nutzungswille, Nutzungsmöglichkeit, kein weiteres Fahrzeug zur freien Verwendung vorhanden
[16] wie in BGH, Urt. v. 04.12.2007 - VI ZR 241/06 zutreffend ausgeführt wurde

Stand: 15. April 2009